1.撤销判决（包括撤销并责令重新作出）。

[24] 在德国，为实现政府的瘦身，联邦政府缩减和限定国家事务直至其核心部分，要求实现部委的瘦身化、事务的重组与再编，必须将现行事务列成清单，审查相关事务的私法化。行政权可以细化为几种类别，不同性质的职权有不同的特点与运行规律。

这种情形的出现是为了防止伴随着由国家的派出机关来处理增大了的国家行政事务而导致国家行政机构的膨胀，在推行现代行政上的事务时，认为需要国家、都道府县、市町村的协力关系的功能分担论的主张……作用分担原则强调国家和地方公共团体有有机性结合关系，是从对于严重倾斜于多层次分配方式进行批判的角度而出现的，立足于事务分配中的地方公共团体优先的原则，由此可以认为，依然对寿普劝告中所看到的一元化分配方式进行了考虑。最理想的方法，系事先针对既有各部会的业务，进行去任务化、委外化、地方化、行政法人化之检讨。随着机构改革的深入，行政部门的职能在不断变化，行政的边界也在不断延伸，实现行政任务的方式、手段都在发生变化。这些公私安排使纯粹公的角色或纯粹私的角色的简单划分无法实现。执法考评与内部考核是评价行政权行使情况，检验行政权成效的重要机制，也是落实责任制的基本要求。

行政职能又称为政府职能，是指行政机关在公共行政中所承担的职责和所具有的功能，主要涉及政府管什么、怎么管、发挥什么作用的问题。当一个组织之规模扩大而形成庞大复杂的组织时，必然走向高度专业化与分工。[10]美国学者诺内特、塞尔兹尼克从法律发展的角度也表达了类似的看法。

2004年全国人大常委会还在法工委内设立法规备案审查室，专司备案审查工作，从而为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障。显然，这样的制度安排意味着推行权力清单制度在一定程度上可以遵从实质合法的召唤而无视形式法治的条条框框。在此推动下，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称：《指导意见》），指出权力清单就是将行政机关行使的行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督，并从基本要求、工作任务、组织实施等方面对推行权力清单制度提出了具体要求。[16]正是这种刀刃向内的自我革命，彰显了权力清单制度追求实质法治的价值，并成为我国合法审查制度的补充。

在保持现行合法性审查体制相对稳定的前提下，在法治建设实践中创新权力清单制度这种合法性审查的补充机制，可以在一定程度上消解地方立法权主体扩容对现行合法性审查机制带来的挑战，避免地方立法逾越不抵触这个底线。2018年全国各地仅仅是对生态环境保护方面的法规、规章、司法解释和规范性文件备案审查时，就发现存在问题、需要研究处理的法规共1029件，其中已修改514件、废止83件，还有432件已列入立法工作计划。

[10] 同前注[2]，马丁·洛克林书，第346页。以设区的市的地方性法规的合法性审查为例，我国《宪法》及我国《立法法》虽没有明确合法性审查的具体依据和要求，但均强调地方性立法不得与宪法、法律、行政法规和省级地方性法规相抵触。倘若严格从形式合法要求出发，下位法必然滞后于上位法的修改，因而这种冲突和不一致甚至会成为常态。三、权力清单制度补充合法性审查的展开 推行权力清单制度最直接的目的是对行政权的规范和控制，这种控制除了传统意义上的实体控权和程序控权外，还是面向简政放权改革实践需要的自我革命。

在这里，有法律规范依据而不符合经济社会发展需要的行政职权、缺失客体的行政职权这两种情形均已超越了形式合法的要求而作出了实质审查的判断，至于法定依据相互冲突矛盾的行政职权，首先揭示了其形式合法方面存在问题，进而需要通过实质审查再作出合理与否的判断和取舍。【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2019年 【期号】6 进入专题： 权力清单制度 合法性审查 。然而，受制于严格立法程序的限制，实践中的下位法往往无法在一个很短的时间内作出修改，这就造成了低位阶的法律规范虽然与上位法律规范不一致但仍然存续并具有形式上的效力，笔者将此种情形称为立法时差。2018年底，全国人大常委会法工委又指出有关地方道路交通管理方面的地方立法存在限制、减损公民权利或者增加公民义务、违法增加制裁性强制措施等。

[9]也正是看到了这种现象，英国当代公法学者马丁·洛克林强调：公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验。由于立法活动具有严格的程序限制，客观上会造成不同位阶的法律规范修改的时间差。

没有法律法规规章依据、现实中却在行使的行政权力，要纳入重点清理范围。我国改革开放40年来的经验告诉人们，无论是20世纪70年代尝试联产承包责任制还是20世纪80年代尝试实行国有土地使用权有偿转让，都是源自鲜活的改革实践探索，而这种探索难免会遭遇法律制度的天花板。

[1]其实，对权力清单制度分析路径的上述差异主要反映了观察者视角的不同，他们所追求的目标本质上是一致的，也就是要将权力清单制度纳入法治化的轨道。显然，要能够发现并清理缺乏法律规范依据的行政权力，不仅应当对法律法规规章进行地毯式集中排查，而且当出现某项行政权力同时具有不同位阶法律规范的依据时，清单在列举权力依据时须对不同位阶的法律规范进行比对和选择如洛克和斯宾诺莎就分别指出：自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用。因此，自发性也可以称之为客观性，属于事物本质的范畴。关键词：新型权利 新兴权利 教义学基础 社会学基础 司法裁判 作者简介：谢晖，中南大学特聘教授，博士生导师。因此，可接受性不是观察新型权利的内部视角的教义学命题，而是其外部视角的社会学命题。

把新型权利纳入内在视角——教义学视角思考，首先需要厘定的是一种权利在立法上的表达状况。新型权利不可能在规范内部实现其目的，只有将其投放到规范外部——社会关系中去时，才能够与其目的接睦。

从而法律不仅在缔造着法治理想国，而且在实际有效地控制着一个庞大的、与人类历史上任何时期的帝国相比较，都无与伦比的法律帝国。他指出： 裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。

所谓具有价值性，则是指立(司)法主体及其所代表的人民，也是具有价值好恶的，他们往往在面对同一社会关系中诸多的权利主张(选项)中，会选择一种最有利于人们的、最容易被人们所接受的(或者最具有公约数的)权利主张，并将其升华、固化为新型权利。法学研究一旦溢出规范的视角，而不断地侵入或涉足其它研究领域，则不但是一种学术研究的越界，甚至还是法学研究者的不务正业。

在立法议程中，一种权利主张是否被吸纳为新型权利，并不是立法者的信口雌黄、率性而为。新型权利研究，不仅是近年我国权利领域格外活跃的一个研究方向，而且因权利研究对法学各学科的涵摄、渗透与辐射，故几乎在法学各二级学科中，都有新型权利研究的脉动。尽管在人类历史上，有所谓口含天宪、言出法随、一言九鼎的情形，但人们熟知的立法过程，哪怕君主专制的立法，也每每是众人拾柴火焰高，是众人智慧的结果，而不是一人智慧的结果。但是，法律对人们权利义务关系的分配，既可能针对古往今来内在规定性区别不大的社会关系，也可能针对全新的或者在不同国家、不同民族有完全不同主张的社会关系。

总体而言，前者是自觉的、法定(裁定)的和统一的。因之，杨兆龙曾指出：创设判例之权为英美法院之特权，基此特权，凡各级法院之判决例有拘束本法院与同级及所属下级法院之效力 但在成文法国家，司法机关可否经由判例创生新型权利呢？这就要看司法所面对的案件事实及其权利请求，是否有成文法上的根据。

这看似是有说服力的观点，但这一观点是建立在把权利仅仅理解为成型的法定权利的基础上的。法律的可接受，在法律发展史上可谓是多方面的。

综上所述，新兴权利和新型权利是两个并不相同的概念，对这两者的混同使用，要么是不求甚解，要么是粗枝大叶。这样，司法裁判中的权利确定，无论是对先例的遵循，还是前无古人地针对个案的权利创制或认可，都是可普遍化的，相应地经由司法所创制或认可的权利，未必一定是新型权利。

其五，司法裁判的可普遍化，需要判例制度这样的制度机制。或以为，这种处于流变中的、尚不成型的社会关系，也尚未形成稳定的权利义务关系，因此，和它相关的权利主张，仅是一种主张，不能定性为权利——无论是新兴权利还是新型权利。1.内在视角与法律教义学。一种新生的权利，如果业已在法律内部得到肯定，即人们通过法律找到权利主张的明确根据，那么，它就是新型权利，否则，即使一种社会关系已经相当发达，人们因为该社会关系而生的权利主张也相当活跃，但如前所述，它仍只停留在权利主张阶段。

如果没有，则司法本着不得拒绝裁判的理由，不仅裁判案件，而且藉由裁判案件创设权利，也创设义务，这就是所谓的法官造法。另外，从司法裁判或司法权对当事人、对社会而言的最终性、终决性上讲，更可见司法之于新型权利生成的实际意义。

众所周知，立法的形式有创制和认可两种。但是，在纠纷事项的解决(司法)中，全部过程紧紧围绕着案件(社会关系)中的权利义务关系而展开。

其二，在成文法国家，藉由司法所创制或认可的权利，理所当然是新型权利。那么，如何使司法裁判普遍化，并进而使司法创制和认可的权利成为新型权利呢？这就必须谈及相关的制度机制。